حقوق تجارت و سرمایه گذاری بین المللی (کتاب سوم)

سال‌هاست که طرفین این نوع اختلافات از دادرسی دادگاه‌های ملی و خارج از اراده خود چشم پوشیده‌اند و به داوری ملی و بین‌المللی و به انتخاب روی آورده‌اند. در این جهت، دیوان‌های داوری موردی و سازمان‌های داوری متعددی در سطح جهان ایجاد و تشکیل شده‌اند و همچنین قواعد داوری بین‌المللی و روش‌های جایگزین بسیار و متنوعی پدید آمده و توسعه یافته‌اند. این کتاب مجموعه‌ای از یازده مقاله است که گردآورنده آن به‌صورت انفرادی یا با همکاران به رشته تحریر درآورده و همگی آنها متمرکز بر موضوعات یا عناوینی از داوری و روش‌های جایگزین حل‌وفصل اختلافات هستند که نیازمند توجه، تحلیل و یا تفسیر خاص می‌باشند. مقدمه کتاب حقوق تجارت و سرمایه گذاری بین المللی (کتاب سوم) / «مجموعه مقالات مشترک» / حل و فصل اختلافات (داوری – روش‌های جایگزین) در سال‌های اخیر مستقل بودن شرط داوری از قراردادی که در آن درج می‌‌گردد موضوع بحث‌‌ها و مذاکرات فراوان بوده است. بحث این است که آیا شرط داوری باید از سرنوشت قراردادی که بدان تعلق دارد پیروی کند یا اینکه می‌‌تواند وجود مستقلی داشته باشد. داوری ممکن است به‌صورت قرارداد علیحده باشد، بدین‌صورت که طرفین به‌موجب یک قرارداد ملزم شوند که درصورت بروز اختلاف درخصوص معامله بین آ‌‌ن‌ها، حل اختلاف ارجاع اختلاف بین آن‌‌ها، حل اختلاف از طریق داوری به‌عمل آید. یا ممکن است توافق طرفین یک معامله به‌عمل آید. چنین توافقی را که در ضمن معامله درج می‌‌گردد شرط ارجاع اختلاف به داوری گویند (از این پس در این مقاله این شرط به‌عنوان «شرط داوری» ذکر خواهد شد). بنابراین ارجاع اختلاف به داوری ممکن است به‌موجب قرارداد علیحده داوری باشد یا به‌صورت شرط داوری که در قرارداد (معامله) اصلی درج می‌شود. قانون آیین دادرسی مدنی ما به‌موجب حکم صریح مواد 632 و 633 ارجاع امر به داوری را به تراضی طرفین و به‌موجب قرارداد علیحده و یا به‌صورت توافق (شرط) ضمن معامله پذیرفته است. در اینجا بحث درخصوص قرارداد داوری نیست که به‌صورت عقدی مستقل منعقد می‌‌گردد و در سیستم حقوقی ایران تابع شرایط عمومی قراردادها بوده و با داشتن شرایط اساسی صحت معامله (ماده‌ 191 قانون مدنی) و همچنین به‌موجب ماده 10 قانون مدنی عقدی معتبر خواهد بود. بحث ما مربوط به شرط داوری است که در قرارداد اصلی درج می‌گردد و سؤال این است که آیا چنین شرطی که ضمن معامله اصلی گنجانده شده است وجودی مستقل از آن معامله دارد یا اینکه مانند سایر شرایط ضمن عقد، شرط داوری تعهدی تبعی بوده و معناً جزء مورد تعهد اصلی شده و با آن عقد واحدی را تشکیل می‌‌دهد. فایده بحث فایده بحث این است که چنانچه شرط داوری مستقل از عقد اصلی محسوب شود، از لحاظ وجود، اعتبار و نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود. لذا چنانچه یک طرف ادعای بطلان قرارداد را بنماید، و حتی در مواردی با ادعای عدم تشکیل یا نفوذ قرارداد، شرط داوری به قوت خود باقی بوده و به‌عنوان توافقی مستقل به داور اعطای صلاحیت رسیدگی به اعتبار قرارداد اصلی و یا حتی وجود و نفوذ آن خواهد نمود. درحالی‌که اگر شرط داوری از شرایط ضمن عقد محسوب گردد، تعهدی فرعی یا تبعی بوده که ضمن قرارداد و تعهد مستقل اصلی دیگری درج شده و چنین تعهد تبعی (شرط) از لحاظ قصد انشاء تابع عقد اصلی است و نمی‌‌تواند مستقل از آن باشد و در نتیجه وجود، نفوذ و اعتبار خود را از عقد اصلی کسب خواهد کرد. از نتایج تبعی بودن شرط نسبت به عقد اصلی این است که اولاً شرط ضمن عقد از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار تابع عقد اصلی است و چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود، اگرچه به‌خودی‌خود تمامی شرایط عقد (قرارداد) را داشته باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی مورد تنفیذ قرار گیرد این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می‌‌گرداند. ثانیاً بقاء و انحلال شرط نیز تابع عقد اصلی است، یعنی چنانچه عقد اصلی به‌سببی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرطی که ضمن آن شده است به‌خودی‌خود منحل می‌‌گردد (ماده 246 قانون مدنی). وقتی دعوایی به داوری ارجاع می‌شود، خوانده ممکن است ادعا کند که قرارداد اصلی (معامله‌‌ای) که شرط داوری در آن درج گردیده است کلاً تشکیل نشده یا تحقق نیافته است (به‌علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ شده (به‌علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به‌عللی مثل فقدان قصد و رضا یا اهلیت یکی از طرفین یا غیرقانونی بودن یا خلاف نظم عمومی بودن)، یا قرارداد نافذ نیست (به‌علتی مثل فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد موردنظر)، و بدین‌ترتیب ایراد عدم صلاحیت دیوان داوری را مطرح نماید. و یا اینکه یکی از طرفین ممکن است بدون درنظر گرفتن شرط داوری مندرج در قرارداد، به استناد موارد مذکور، دعوای خود را بدواً در